Kamu Yapı & İnşaat Sözleşmeleri Mevzuatı - Ali POLAT
  Anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde iş artışı ve eksilişi - Ali POLAT
 

Anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde iş artışı ve eksilişi

Ali Polat

 

Kamu inşaat işlerinde Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun (KİŞK) 6’ncı maddesi uyarınca anahtar teslim götürü bedel, birim fiyat teklif ve her ikisini içeren karma sözleşme ile işlerin yapılması gerçekleşmektedir. Aynı maddenin (a) bendi uyarınca;

“Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,

Yapılması zorunludur. Bu zorunluluk Kamu İhale Kanunu (KİK ) 62.c maddesinde de belirtilmiştir. Her iki maddede belirtilen uygulama projesi, KİK 4’üncü maddesinde;

Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği”

olarak ifade edilmiştir. Buna göre İdare, her türlü ayrıntının belirtildiği uygulama projesini hazırlamak veya hazırlatmak ve bunun üzerinden ihaleye çıkmak zorundadır.  İhale dosyasında bulunan ve idarenin ihtiyacına göre hazırlanmış olan teknik dokümanlar ki bunları uygulama projeleri ile bunlarla bağlantılı teknik hesap raporları, teknik şartname ve mahal listelerine göre istekli teklifini vermekte ve sözleşme bu bedel üzerinden yapılmaktadır.

İdareden kaynaklı iş artış ve eksilişi

Anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde, uygulama projesi üzerinden ihaleye çıkılmasından ve uygulama projesinde iş ve imalatla ilgili her türlü ayrıntının yer almasından ötürü bir zorunlu durumlar dışında değişiklik olmayacağı öngörülmektedir.

Ancak buna karşın öngörülmeyen nedenlerden ötürü projelerde revizyonlar veya ilaveler olabileceği öngörülmektedir. Nitekim kanunun 24’üncü maddesinde yer alan hükümlere göre öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının yapılabilmektedir. Ancak aynı madde uyarınca artışa konu olan işin;

“a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,“

gerekmektedir. Maddede yer alan hükümleri ayrı ayrı değerlendirmek gereklidir.

a)      İş ilavesinin sözleşmeye esas proje içinde kalması:

Öngörülemeyen ve iş ilavesine neden olan durumun sözleşmeye esas projenin içerisinde olması kuraldır. Bu kuralı, sözleşme konusu işin esasını değiştirmeyen, ihale projesinde yapılacak revizyon ve/veya ilaveler olarak tanımlamak uygun olacaktır. Örneklemek gerekirse, zeminde ortaya çıkacak öngörülmeyen bir durum nedeniyle yapılan proje revizyonu sözleşmeye esas proje içerisindedir. Benzer şekilde binanın yapıldığı bölgeye doğalgaz gelmesi nedeniyle ısıtma sisteminin değiştirilmesi de esas proje içerisinde yapılan proje revizyonudur. Sözleşme sonrası elektrik dağıtım firmasının enerjiyi yapılacak trafo ile verebileceğini belirtmesi üzerine yapılacak olan trafo ve/veya binası öngörülmeyen ancak sonradan ortaya çıkan ilave olmaktadır.

b)      İş ilavesinin asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması:

Yukarıdaki örneklemelerde görüldüğü gibi zeminde ortaya çıkan durum, doğalgaz nedeniyle ısıtma sisteminin değişimi ve enerji alımı için gereken trafo ve binası teknik olarak işten ayrılması mümkün değildir. Benzer şekilde Binaların Yangın Korunması Yönetmeliğinde yapılan değişiklik ile binada yapılması zorunlu olan imalatlarda teknik olarak binadan ve yapılan işten ayrılamaz.

Aynı maddede yer alan;

“İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.”

Hükmü uyarınca idarenin zaruri proje revizyonu ve/veya ilaveler nedeniyle meydana gelecek olan artışın % 10 sınırını aşmamasını, aşarsa artış yapılmaksızın sözleşmenin tasfiye edilmesini şart koşmuştur. Ancak paragrafın son cümlesi yapılacak işlem hakkında belirsizlik yaratmaktadır. İlk cümlede artış yapılmaksızın tasfiye edilmesi belirtilmişken ardından gelen cümlede yer alan “işin tamamının” ile ne kast edildiği net olarak anlaşılamamaktadır. Kanundaki bu cümlenin tasfiyeden sonraki süreç ile ilgili olduğu düşünülmektedir.

Konuyla ilgili olarak Yüksek Fen Kurulunun 01.06.2005 tarih 2005/057 sayılı kararı önemlidir. Söz konusu kararın sonuç bölümünde

Sözleşme kapsamında bulunmayan ve işin başlaması safhasında projenin temel sistemindeki değişiklik gereği ortaya çıkan ve yeniden projelendirilen temel sisteminin,  işin anahtar teslimi götürü bedelinde  % … ‘un üzerinde iş artışı meydana getireceğinin belirlenmesi ve temel sisteminin yeni projeye göre yapılmadan işe devam edilemeyeceğinin anlaşılması nedeniyle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesine istinaden genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekeceğine,

Karar verildiği belirtilmiştir. Kararda da belirtildiği üzere kanun açık şekilde iş artışı sınırının aşılması durumunda sözleşmenin tasfiyesini hüküm altına almıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22.6’ncı maddesinde iş artışının yaptırılmasıyla ilgili olarak;

İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Hükmü bulunmaktadır. Burada bahsedilen kanunun aynı maddesinin ikinci paragrafında yer lan “, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir” hükmü ile ilgilidir. Burada ki ana kriter, iş artışının kanunda belirtilen sınırdan (% 10) fazla olmamasıdır. İş artışının kanunda belirtilen sınırdan (% 10) fazla olması durumunda yukarıda belirtildiği üzere kanun hükmünce işin tasfiye edilmesi zorunludur. İş artışı sınırları içerisinde kalan revizyon ve/veya ilavelerde aynı kamu yararı açısından yüklenicinin dışında ortaya çıkan imalatlar ve/veya işler ayrıca ihale yapılarak bir başka yükleniciye yaptırılabilir. Ancak bu yöndeki uygulamalarda, iş ilavesine konu işlerin aynı şantiye sahasında olması, şantiyelerin ayrılamaması örneğin İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun uygulanmasında sıkıntılar yaşanmaktadır.

Kanunun 24’üncü maddesi uyarınca ortaya çıkan iş artışına veya eksilişine neden olan revizyon ve/veya ilavelerin keyfiyet içermemesi gerekmektedir. Sübjektif değil yukarıda yer alan kurallara uygun objektif nedenlere dayanması zorunludur.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12.4’üncü maddesinde bu yönde söz konusu maddesinin;

“İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir.”

Hüküm bulunmaktadır. Görüleceği üzere idare tarafından yapılacak olan proje ve/veya iş kalemi değişikliklerin koşulu bu değişiklikler olmadan işin fiilen tamamlanamayacak olmasına bağlıdır.

İdare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin, işin toplam bedeli üzerinden olması ve uygulama projesi ile mahal listesine dayalı olarak teklifin verilmiş olması nedenleriyle anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde, işin tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikler dışında proje ve/veya iş kalemi değişikliği yapılamayacağı gibi yapımından vazgeçilen imalat veya iş grubunun bulunmaması gerekmektedir. Bu nedenle, idarenin keyfiyet içeren proje değişiklikleri (örneğin döşeme kaplama cinsinin, çatının cinsinin, cephe sisteminin, klima sisteminin değiştirilmesi vb.) yapmaması gerekmektedir.

Yükleniciden kaynaklı iş eksilişi

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12’nci maddesine göre “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak” yapılmak zorundadır. Aynı maddenin 5’inci bendi uyarınca yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz. Yine aynı şartnamenin 23’üncü maddesi uyarınca yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Aynı madde uyarınca yüklenici kendi inisiyatifi ile yapmış olduğu değişikliklerde;

“(…)Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”

Hükmü uygulanır ve buna göre idare işin yapılmasında sözleşme koşullarına uyulmadığı gerekçesiyle, belirlenenden az emek ve masraf yapıldığını ileri sürerek iş eksilişi yani sözleşme bedelinde eksiltme yapabilmektedir. Ancak bu tür değişikliklerin önemli olanlarının, işin devamı sırasında tespitinin yapılarak, idarece kabul edilmesinin geçici kabul teklif belgesi düzenlenmesi ile geçici kabulün yapılması açısından gerekli olduğu düşünülmektedir.

İdareden kaynaklı iş eksilişinde yüklenici hakkı

İşin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişikliklerin yapılması durumunda bir iş eksilişi meydana geldiğinde kanunun 24’üncü maddesi son paragrafı uyarınca yüklenici işi bitirmek zorundadır. İş eksilişi şayet sözleşme bedelinin % 80’inden fazla ise yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.

Kanun sözleşme bedelinin % 80’i sınırı koyması düşündürücüdür. Kanun bir anlamda yüklenicinin sözleşme bedelinin %80’lik kısmında yüklenicinin gerçek giderlerini karşıladığı ve karını yaptığını düşünmüş gibi olmaktadır. Ancak unutulmaması gerekir ki yüklenici sözleşme aşamasında sözleşme bedeli üzerinden, karar (Binde 5,69) ve sözleşme (Binde 9,48) olmak üzere toplam Binde 15,17 = Yüzde 1,517 oranında damga vergisi yatırmaktadır. Dolayısı ile sözleşme bedelinden daha düşük bedelle tamamlanan işlerde gerçek giderlere ve yüklenici kârına karşılık ödeme yapılmasında sınır konulmasının doğru olmadığı düşünülmektedir.

 
   
 
=> Sen de ücretsiz bir internet sitesi kurmak ister misin? O zaman burayı tıkla! <=