Kamu Yapı & İnşaat Sözleşmeleri Mevzuatı - Ali POLAT
  KİK düzeltici işlem kararından sonra ihaleyi iptali - Atilla İNAN
 

Kamu ihale kurulunun düzeltici işlem kararından sonra idare ihaleyi iptal edebilir mi ?

 

Av. Atilla İNAN

Başkent Üniversitesi

İhale Hukuk Öğretim Görevlisi

 

 

 

GİRİŞ

 

 

 

 

 

İhalenin ihale süreci içerisinde ihalenin iptaline ilişkin Kamu İhale Kanununda özel hükümler bulunmaktadır. Bunlar Kamu İhale Kanunu 16. maddesi;

 

“… İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.

 

Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.

 

İhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılabilir  …” hükmü, Yine aynı kanunun 39. maddesi

 

“…( Değişik: 4964/ 24 md.) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir …” hükmü ve 40. maddesi

 

“… 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

 

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

 

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir……………..

 

(Değişik: 4964/ 25 md .) İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

 

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. …” hükümleridir.

 

Kesinleşen İhale kararı ititrazen şikayet konusu yapılıp ta, Kamu İhale kurulunca düzeltici işlem yapılması şeklinde karar verilmişse nasıl hareket edileceği konusunda idareler duraksamaya düşmektedirler.

 

İdare Kamu İhale Kurulu kararına uymak zorunda mıdır?

 

Kamu İhale kurulu kararına göre düzeltici işlemler yaptıktan sonra  da   ihale iptal edilebilir mi ?

 

  İptal gerekçeleri neler olabilir?

 

Konuları söz konusu tereddütleri bir ölçüde açıklığa kavuşturmak açısından bu yazıda tartışılacaktır.

 

           

 

 

 

2 – İDARİ İŞLEMLERİN İPTALİ HAKKINDA GENEL BİLGİLER

 

 

 

            İhale işlemleri, sözleşme yapılıncaya kadar devam eden süreç içerisinde bazı idari işlemler yapılması ve kararların alınmasını geciktirir. İhale sürecindeki işlemler de idare hukuku alanına girmektedir. Bu nedenle, “iptal” kavramı, iptal ile ilgili idare hukuku bilgilerini sunmakta yarar görülmüştür.

 

 

 

            İdari kararın iptali, söz konusu kararın bir çeşit sona erdirme olduğu açıktır. Ancak idari kararın sona erdirilmesi işlemleri yapılırken, idari kararın “kaldırılması” ile “geri alınması” kavramlarının ayrımını yapmak gerekir.

 

 

 

            İdari kararın kaldırılması, söz konusu kararın ileriye yönelik olarak sona erdirilmesidir.

 

           

 

            Geri alma kavramı ise, idari işlemin yargısal yolla iptalinde olduğu gibi, yapıldığı tarihten itibaren, bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasıdır. (Prof. Dr. A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Prof. Dr. Turgut TAN, İdare Hukuku C.1, 6. Baskı, Sf. 525)

 

 

 

            Kamu İhale Kanununun 16, 38 ve 40 ıncı maddelerinde “iptal” terimi kullanılmış, sadece bu terimin ihalenin yapıldığı tarihten itibaren hüküm ve sonuç doğuracağı belirlendiği için söz konusu terimin bir çeşit geri alma niteliğinde olduğu tartışmasızdır.

 

 

 

            Bir ihalenin iptal veya geri alınması, idarenin iradesi dışındaki nedenlerle doğabileceği gibi, idarenin iradesine bağlı nedenlerden de doğabilir. (Turgut TAN, İdari İşlemin Geri Alınması (Doktora Tezi) Sevinç Matbaası, Ankara 1979, Sf.1)

 

 

 

            2.1 – İdarenin İradesi Dışındaki İhalenin İptali Nedenleri.

 

İhaleyi yapan İdarenin iradesi dışındaki sona erdirme nedenleri maddi ve hukuki nedenlere dayanabilir.

 

            Maddi nedenler, işlemin konusunun kalmaması olabilir.(age.   )

 

 

 

             2.2 – İhalenin iradenin iradesine dayanan nedenlerle sona ermesi.

 

            Bu şekilde sona erme, nedenleri kimi zaman sona erme nedeninin bizzat işlemin içinde öngörülmesi ile olur.

 

            Buna örnek,

 

            İhalenin uygulanacağı yasal sürenin kalmaması

 

            Mevcut ödeneğin ihaleye yetmemesi

 

            İhalenin hizmet alımı ihalesi değil, personel istihdam ihalesi olması koşulları işlenebilir.

 

 

 

             2.2.1 – Hak doğuran işlemlerin geri alınması.

 

            İdari işlemin bir hak doğurması halinde geri alınması o ölçüde zorlaşır. İhale sözleşmesi imzalanmadığına göre, ihale sürecinde bireysel bir hak mutlak olarak henüz doğmamıştır. Bu nedenle, ihale tarihinden önce iptal belli ölçüde olmamakla beraber, idarenin ihaleyi iptal yetkisi vardır.

 

 

 

            Hak doğurmayan işlemler, ihtiyaca uygunluk nedeniyle, ya da ihtiyacın kalmaması, koşulların değişmesi nedenleriyle de iptal olunabilir. Çünkü, bu durumda idare edilenlerin hakları tehlikeye maruz değildir. Bu durum, Danıştay İçtihatlarında da istikrar kazanmıştır.

 

 

 

            İdare Kanunlara ve hukuka aykırı kararlarını, ancak kişilerin haklarına ilişkin olmadığı taktirde değiştirebilir. (D.8. Daire 28.9.1964, DKB 93-94 Sf, 385)

 

 

 

            Kaldı ki, olayımızda kişi hakkı henüz doğmamış, herhangi bir kazanılmış hak doğmamıştır. Çünkü, sözleşme imzalanmamıştır.

 

 

 

 

 

             3 – İHALENİN İPTALİ KONUSUNDA ÖZEL HÜKÜMLER

 

 

 

            Yukarıda açıklandığı üzere, idare hukukunun genel ilkelerine göre, bireysel bir hak doğmayan, kazanılmış bir hak oluşturmayan durumlarda idare önceden aldığı kararı, ihtiyacın değişmesi, hatalı olduğu gerekçesiyle her zaman kaldırma ve değiştirme yetkisine sahiptir.

 

 

 

            Ancak, bu durum Kamu İhale Kanununda özel hükümlerle düzenlenmiştir. Bu konuya ilişkin olarak söz konusu  yasanın 16,39, ve 40 ıncı maddeleri yukarda belirtilmiş bulunmaktadır.

 

Söz konusu  özel hükümler incelendiğinde, gerek ihale komisyonu, gerekse ihale yetkilisine ihaleyi iptal yetkisi tanımıştır.

 

 

 

             Olayımızda Kamu İhale Kurulu Kararında düzeltici işlem yapılması öngörüldüğü için, söz konusu kararı idare  Kamu İhale kanunun 56. maddesinin son fıkrası hükmüne kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri yerine getirmek zorundadır. Bu durumda   Kamu İhale Kurulu kararına uyulması ve aşırı düşük yaparak yeni bir ihale kararı alması zorundadır.

 

    Aşırı düşük sorgulaması ihale tarihinden sonraki bir dönemde söz konusu olabileceği için olayımızda doğal olarak kamu ihale kanunun 16. maddesinin uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Değinilen koşullarda artık 39. madde veya 40 . madde uygulamaları mümkün olabilecektir. Bu nedenle konuyu değininle madde hükümleri açısından incelemekte yara   bulunmaktadır.

 

 

 

5- KAMU İHALE KANUNUNUN 39 UNCU MADDESİNE GÖRE İHALEYİ İPTAL YETKİSİ

 

            Kamu İhale Kurulu Kararlarının gerekleri yerine getirildikten sonra, ihale komisyonu kararı üzerine, idare verilmiş bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.

 

           

 

             Söz konusu madde hükmünün gerekçesinde;

 

             “… Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir …”

 

denilmiştir.

 

 

 

            Yasa hükmünde “serbesttir” ifadesi kullanılarak idareye geniş bir taktir yetkisi tanınmakla beraber bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır.

 

            Örnek Kararlar

 

18.05.2005                                 2005/UY.Z-1389

 

29.06.2005                                 2005/UY.Z-1231

 

16.06.2005                                 2005/UH.Z-1154

 

24.03.2005                                 2005/UH.Z-592

 

 

 

Bu arada konumuzla da ilgili olarak aşırı düşük sorgulamasında açıklama yapılması durumunda sırf en düşük teklif sahibinin aşırı düşük sorgulamasına cevap vermemesi nedeniyle, yeterli rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle idarece ihalenin iptal edilmesi doğru bulunmamıştır . (KİK 07.04.2005 2005/UY.Z-687)

 

 

 

Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesine göre, ihalenin iptali halinde, idarenin ihale kararında gerekçe gösterilmesi şart koşulmamıştır. Ancak, her idari kararın gerekçesinin olması şart olduğu göz ardı edilmemelidir. Kararın gerekçesinin, istenildiği zaman verilmesi de zorunludur.

 

 

 

Konumuzla ilgili olarak, bu madde hükmüne dayanılarak ihalenin iptal edilmesi için;

 

a)       Aşırı düşük teklif savunmalarının istenilmesi,

 

b)       Savunma vermeyenlerin ihale dışı bırakılması,

 

c)        Savunma verip de açıklamaları hukuka uygun olmayanlar varsa elenmesi,

 

d)       Yeterince açıklama alındığında bir değerlendirme yapılması,

 

e)       Geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetle karşılaştırılması,

 

f)          Mevcut ödeneğin yeterliğinin değerlendirilmesi

 

g)       Sözleşme süresinin değerlendirilmesi

 

Gerekecektir.

 

 

 

            6- – KAMU İHALE KANUNUNUN 40 INCI MADDESİNE GÖRE İHALE YETKİLİSİNİN İHALEYİ ONAYLAMAYARAK İPTAL ETMESİ

 

 

 

              Kamu İhale kanunun 40.  madde hükmüne göre,          “… ihale yetkilisi onamaya ilişkin kararını 5 iş günü içerisinde verir”İhale yetki­lisi, karar tarihini izleyen en geç 5 iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerek­çesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

 

İhale yetkilisi ihaleyi iptal edebilir:  İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç 5 iş günü içinde ihale kararını onaylamazsa , gerekçesini açıkça belirtmek sure­tiyle ihaleyi iptal edebilir. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

 

İhalenin iptali durumunda geçmişe yönelik olarak ihale işlemleri geçersiz sayılmış olmakta ve artık ortada bir ihaleden ve ihaleye ilişkin bir süreçten bahsetme olanağı kalmamaktadır.

 

İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır .

 

4734 sayılı Kanunun 40'ıncı maddesi uyarınca, ihale yetkilisi tarafından onaylamama yönünde kullanılan takdir yetkisinin, objektif gerekçelere dayanması ve kamu yararını amaçlaması gerekmektedir.

 

İptal kararının mutlaka gerekçeli olmalıdır:  İhale yetkilisince gerekçe belir­tilmeden alınan iptal kararı 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. İhalenin iptal edilmesi işlemi Kanunen mümkün olmakla birlikte, ihale yetkilisinin, ihale komisyonunun almış olduğu ihale kararını iptal etmek istemesi durumunda ihale kararını onaylamadan önce gerekçesini belirtmek sure­tiyle iptal etmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, işlem usul açısından Kanun hük­müne aykırılık teşkil edecektir …” (Veli Böke, Kamu İhaleleri Şikayet Hukuku, Ankara 2006, Sf. 723 -724)

 

 

 

Bu konuda örnek Kamu İhale Kurulu Kararları aşağıda gösterilmiştir.

 

 

 

29.06.2005                                 2005/UH.Z-1226

 

22.03.2005                                 2002/UH.Z-573

 

14.06.2005                                 2005/UH.Z-1133

 

11.07.2005                                 2005/UH.Z-1317

 

04.07.2005                                 2005/UH.Z-1275

 

12.04.2005                                 2005/UH.Z-715

 

 

 

Bu arada, ihalenin iptal gerekçesi olarak, diğer kamu kurumlarının ihalelerinde daha uygun tekliflerin verilmesi uygun gerekçe olarak kabul edilmemiştir.

 

 

 

Konumuzla ilgili olarak, bu madde hükmüne dayanarak ihalenin iptal edilmesi için alınan kararda gerekçe gösterilmesi şart olup, kararda gerekçe gösterilmemesi alınan kararın hukuka aykırılığı için yeterli sayılmaktadır.

 

 

 

 SONUÇ

 

Yukarda açıklandığı üzere ihalenin ihale süreci içerisinde iptaline ilişkin olarak   Kamu İhale kanunda   özel düzenlemeler bulunmaktadır. Bununla beraber, idarenin yaptığı bir hatayı   kazanılmış haklara saygı içerisinde her zaman geri alma ve düzeltme hakkı olduğu açıktır. Kamu İhale kurulu kararlarında   idarenin iptal yetkisinin   söz konusu ihale ilgili olarak ve o konudaki itiraz ve şikayetlerle sınırlı olarak değerlendirildiği görülmektedir. Bir başka deyişle idarenin başka ihalelerde verilen   teklifleri ve oluşan ihale bedelini esas alması doğru bulunmamaktadır. Kanımızca idare gerekçesini göstemek ve kamu yararı ve idari gereklilikleri ispat etmesi koşuluyla    ihaleyi iptal yetkisi olmalıdır. Kamu ihale kurulunun bu konuda koyduğu sınırlamalar hukuk literatüründe tartışılmalıdır.

 

 

 
   
 
=> Sen de ücretsiz bir internet sitesi kurmak ister misin? O zaman burayı tıkla! <=