Kamu Yapı & İnşaat Sözleşmeleri Mevzuatı - Ali POLAT
  Kamu ihalelerinden yasaklama kararlarının anayasa hukuku açısından değerlendirilmesi - Atilla İNAN
 

Kamu ihalelerinden yasaklama kararlarının anayasa hukuku açısından değerlendirilmesi

 

 Av. Atilla İNAN

Başkent üniversitesi Hukuk Fakültesi

İhale Hukuku Öğretim Görevlisi

 

GİRİŞ Kamu ihalelerinden yasaklama kararlarının bir bölümü yargı organlarınca verilmesine karşın uygulamada en çok karşılaşılan biçimi idari mercilerce verilenlerdir. İdari mercilerce verilen kamu ihalelerinden yasaklama kararlarının ise bütünüyle bir idari yaptırım olduğunda kuşku yoktur. Çünkü organik açıdan idari mercilerce verilmekte, ayrıca bazı hakların kullanılması kısıtlanmaktadır. Bir idari yaptırım niteliğinde olmaları nedeniyle Kabahatler kanununda tanımı yapılan bir idari yaptırım dolayısıyla kabahat niteliği taşıdığını söylemek yanıltıcı olmayacaktır. Kamu ihalelerinden yasaklama kararlarının Anayasadaki yerini belirleyebilmek için idari yaptırımların hukuk düzenindeki değişim seyrini bilmekte yarar bulunmaktadır.

I-İDARİ YAPTIRIMLARIN DOĞUŞU VE GELİŞİMİ

Klasik Ceza Hukukuna göre, her ne biçimde olursa olsun toplum düzenine zarar veren bütün suçlar kanunlarla belirlenip, bunların yaptırımları mahkemelerce verilir. Değinilen alanda idarenin yaptırım uygulama hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Hızlı kentleşme ve sanayileşme olgusu karşısında, kuralların ihlali çok artmış, her yaptırımın mahkemelerce verilmesi zorunluluğu mahkemelerin iş yükünü artırıp onları çalışamaz hale getirmiştir. Bunun sonucunda idari mercilere ceza verme yetkisi tanınmıştır. Sanayi Devrimi sonrası 18. yüzyıl başlarında, Ceza Hukuku, Genel Ceza Hukuku ve İdari Ceza Hukuku şeklinde sistematize edilmeye başlanmıştır. Değinilen ayrımın sonucunda, “Kabahat” olarak adlandırılan cezalar suç olmaktan çıkarılıp bunların karara bağlanması işlemleri idareye bırakılmıştır. Suç ve kabahat ayrımında kıstas, kabahatlerin toplum düzeni açısından daha az önemli ve yaptırımların suçlara göre daha hafif olmasıdır. Yukarıda belirtilmeye çalışılan gelişim Türk Ceza Hukukunda da yaşanmıştır. 765 sayılı Eski Ceza Kanununda suç ve kabahat ayrımı yapılmış, bu kabahatler konusunda idareye yaptırım uygulama yetkisi tanınmıştır. 5237 sayılı Yeni Ceza Kanununda ise, Kabahatler bütünüyle adli suç olmaktan çıkarılıp, bu konuya yasada yer verilmemiştir. Bu tarihsel gelişim süreci içerisinde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu yürürlüğe sokulmuştur. Kabahatler Kanunu ile çeşitli yasalarda düzenlenen idari yaptırımlar birleştirilmeye çalışılmıştır. Ancak, diğer yasalarla düzenlene idari yaptırımların çokluğu ve çeşitliliği karşısında, söz konusu yaptırımların tek yasa altında toplanmasının imkansızlığı görülmüş, bunların hiç olmazsa genel hükümlerinin bir esasa bağlanarak disiplin altına alınmasına çalışılmıştır. Açıklanmaya çalışıldığı gibi kamu ihalelerinden yasaklama kararları bir idari yaptırım dolayısıyla bir kabahattir. Ancak özelliği nedeniyle Kabahatler Kanunda değil Konuyla ilgili olan Kamu İhale Kanunu ve Kamu ihale Sözleşmeleri kanunlarında düzenlenmiştir. Özel şekilde düzenlenmiş bir idari yaptırım olduğu için özel düzenlemelerde yer almayan konular açısından Kabahatler Kanunun Genel hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı başlı başına bir incelemeyi gerektirmektedir.

II – İDARİ YAPTIRIMLARIN ANAYASADAKİ YERİ

Mevcut Anayasamız, klasik anlayıştan ayrılarak yaptırımların mutlaka mahkemelerce verilebileceği anlayışını prensip olarak kabul etmemiştir. Hürriyetlerle, suç ve cezalarla ilgili esasları belirleyerek, belirlenen esaslar çerçevesinde idareye de yaptırım uygulama yetkisi tanınmıştır. Bu yetki Anayasanın 38. maddesinde yer alan, “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanmasını sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz” hükmünde dayanağını bulmaktadır. Söz konusu hükmün tersine yorumundan, idarenin yaptırım uygulayabileceği, ancak uygulayacağı yaptırımın kişi hürriyetini kısıtlamayacak şekilde olması gerektiği sonuçlarına varılmaktadır. Görüldüğü üzere, Anayasamıza göre idarenin, yaptırım uygulama yetkisi vardır. Ancak, bu yetki kullanılırken en başta kişi özgürlüğünü kısıtlamayacak şekilde olması zorunludur. Bundan başka temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasının Anayasada belirtilen sebeplerle ve ancak kanunla olabileceğini, yapılacak sınırlamaların Anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmayacağını hatırlatmak zorunludur (Any. Md. 13) Kamu İhalelerinden Yasaklama şeklindeki yaptırımların idari karar şeklindeki uygulamasında değinilen ölçütlere uygunluğu özellikle titizlik gerektirmektedir. Çünkü idareye bu alanda tanınan yetkiler biraz ölçü kaçırıldığında hukuk devletini zarara uğratabilecektir. Anayasada aranan koşullar açısından durumu değerlendirebilmek için mevzuatımızdaki idari mercilerce Kamu ihalelerinden yasaklamaya ilişkin düzenlemeleri gözden geçirmekte yarar vardır.

III – KAMU İHALELERİNDEN YASAKLAMA KARARLARINA İLİŞKİN DÜZENLEMELER

Kamu İhale Kanunu 58 . maddesi, “Madde 58- (Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/ 35 md.) 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.

Kamu İhale sözleşmeleri Kanununun 26 . maddesi “Madde 26- (Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/47 md.) 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.

Kamu İhale Genel Tebliği 15. maddesi, “XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar A. İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Verilirken Uyulacak Hususlar 1- Yasaklama Kararı Vermeye Yetkili Makamlar ve İdarelerce Yapılması Zorunlu Hususlar 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinde, bu Kanunlarda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte bu maddelerde sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasaklama kararlarının, herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği düzenlenmiştir. İdarelerin ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gereken yasak fiil veya davranışları tespit etmeleri durumunda gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkililerine başvurmaları zorunludur. İlgili veya bağlı bakanlık veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi Kanunda öngörülen süre içinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararını vermek zorundadır.

Bu nedenle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verecek bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşlarının;

a) İhale sürecinde, sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması aşamalarında bu kararları zamanında verebilmek ve 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerinin gereğini yerine getirebilmek için gereken özeni göstermeleri ve tedbirleri almaları,

b) İhalelere katılanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinin 2 nci fıkraları uyarınca;

1- ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında

2- Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; Ayrıca a) Bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da b) Sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da 4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinde belirtilen usulde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir. İdarece, bu konuda ayrıca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerce beyan edilenin dışında varsa bunların ortaklarının ve/veya ortaklıklarının tespit edilmesi amacıyla ilgili kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile gerekli koordinasyonun sağlanıp, araştırmaların yapılması da önem taşımaktadır.

c) 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun uyarınca verilecek ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarına karşı yargı yoluna başvurulması halinde, yargı mercilerince verilecek her türlü kararın bir örneğinin bilgi için Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi,

d) 4734 sayılı Kanunun 59 uncu ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddelerinde, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektiren ve suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunmaları,

e) (Değişik: RG-19/10/2006-26324) İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı açılan davada yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmesi durumunda kararın aslı veya onaylı örneğinin Kurumumuza sunulması halinde ilgili gerçek veya tüzel kişiler yasaklılar listesinden çıkarılacaktır. Ancak, mahkeme kararı uyarınca veya idari bir işlemle ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi hallerinde kararın yasaklama kararını veren idarelerce Resmî Gazete’de yayımlatılması,

f) 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutma görevi Kamu İhale Kurumuna verildiğinden, bu görevin etkin olarak yerine getirilebilmesi amacıyla, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kararların, ekteki formda (EK:2) yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazete’de yayımlatılması, Gerekmektedir.

2- Yasaklama Kararlarının Kapsam ve İçeriği 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa ve ilgili mevzuata göre verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararları ve 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe gireceği 1/1/2003 tarihinden sonraki uygulama ile ilgili olarak;

a) 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerine göre, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişiler, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki tüm ihalelere katılmaktan yasaklanacaktır.

b) 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 84 üncü maddesine göre verilen ve Resmi Gazetede yayımlanan ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklamaya ilişkin kararlar, kararı veren kurum veya kuruluşun ihalelerine ya da bu Kanuna göre yapılan tüm ihalelere katılmaktan yasaklama şeklinde olmaktadır. 4734 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde 2886 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı ifade edilmektedir. 4734 sayılı Kanun 2886 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata göre verilen cezaları kaldırmadığından ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesi gereği daha evvel verilen yasaklama kararları geçerliliğini koruyacaktır. Bu nedenle, 2886 sayılı Kanunun 84 ve 85 inci maddeleri uyarınca verilen ve kesinleşen yasaklama kararlarının, 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra da uygulanmasına devam edilecektir.

c) 2886 sayılı Kanuna göre idarelerce verilen ve yasaklama süresi 1/1/2003 tarihinden sonra sona erecek olan yasaklama kararları, Resmi Gazete’de yayımlandığı kapsam ve içeriğe göre uygulanacaktır. Buna göre:

 i- İdareler, hangi tür ihalelere katılmaktan yasaklama kararı vermişler ise, yasaklama sadece bu tür ihaleler bakımından söz konusu olacaktır.

ii- İdareler, kendi bünyelerindeki ihalelere katılmaktan yasaklama kararı vermişler ise; yasaklama kararı yalnızca bu idarenin yapacağı ihaleler bakımından geçerli olacaktır.

iii- İhalelere katılmaktan yasaklama kararlarının 2886 sayılı Kanuna göre yapılan tüm ihaleleri kapsaması halinde ise, bu yasaklama kararı tüm idareler bakımından geçerli olacaktır.

d)  i- 2886 sayılı Kanuna tâbi olmayan kamu kurum ve kuruluşları bu Kanun kapsamında verilen ihalelerden yasaklama kararlarını uyguluyor iseler, 1/1/2003 tarihinden itibaren de uygulamaya devam edeceklerdir.

ii- 2886 sayılı Kanuna tâbi olmayan ancak 4734 sayılı Kanunla kapsama alınan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde, önceki kendi ihale mevzuatlarına göre verilen yasaklama kararları, kararda belirtilen kapsam, nitelik ve sürelerde devam edecektir. Bu yasaklama kararları ancak kararı veren idarelerin kendi ihalelerinde geçerli olacaktır.

e) 2886 sayılı Kanunun 85 inci maddesine göre mahkemelerce verilen yasaklama kararları da yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde değerlendirilecektir.

f) 2886 sayılı Devlet İhale Kanuna ve diğer ilgili Kanun ve diğer mevzuata göre verilen yasaklama kararlarının da bu Tebliğ ekindeki EK 2 no’lu formda yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazete’de yayımlatılması gerekmektedir.

3- İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Formunu Doldururken Dikkat Edilecek Hususlar

a) (Değişik:R.G.—15/5/2008-26877) İstisna kapsamında yapılan ihaleler dahil 4734 sayılı Kanun uyarınca verilen yasaklama kararları ile 4735 sayılı Kanun uyarınca verilen yasaklama kararlarında İhale Kayıt Numarası yazılacak, İhale Kayıt Numarası almayı gerektirmeyen ihalelerde, bu bölüme "İhale Kayıt Numarası alınmamıştır" ibaresi konulacaktır.

b) Yasaklama kararı veren bakanlık/kurum bölümüne, yasaklama kararını veren bakanlık veya 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinde belirtilen herhangi bir bakanlıkla ilgili veya bağlı bulunmayan ve Kanun kapsamında olan kurum ve kuruluşların adı yazılacaktır.

c) Yasaklanan kişinin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre, gerçek kişiyse adı ve soyadı, tüzel kişiyse ticaret sicilinde kayıtlı ticaret unvanı kısaltma yapılmadan yazılacaktır.

d) T.C. Kimlik Numarası bölümü yasaklanan kişinin gerçek kişi olması halinde doldurulacaktır.

e) Ortak veya ortaklıklara ilişkin bölüm, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası ile 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında sayılan ortak ve/veya ortaklıkların bulunması halinde doldurulacaktır. Bu kapsamda hakkında yasaklama kararı verilecek ortak ve/veya ortaklıklar tespit edilirken Uygulama yönetmelikleri ekinde standart formlar arasında yer alan İhaleye Katılacak Olanlar Tarafından Tüzel Kişiliklerdeki Ortaklık Ve/Veya Hisseleri İçin Verilecek Beyannamedeki beyan edilen veya yapılan araştırma sonucu tespit edilen bilgiler esas alınacaktır.

f) Yasaklananın herhangi bir ticaret ve esnaf odasına kayıtlı olmaması halinde, bu kısımda kayıtlı olmadığı hususu belirtilecektir.

) Yasaklama süresi ay ya da yıl olarak yazılacaktır.

h) Yasaklamanın dayanağı ve kapsamı bölümünde, hangi Kanuna göre yasaklama işlemi gerçekleştirilecekse o kısmın içindeki kutu işaretlenecektir. İstisna kapsamındaki ihalelerde 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca yasaklamalar bu Kanunda belirtilen usullere göre yapılacaktır. (Değişik üçüncü cümle:R.G.-15/5/2008-26877) İstisna kapsamında yapılan ihaleler dahil 4734 sayılı Kanuna göre yapılan yasaklamalar ile 4735 sayılı Kanuna göre yapılan yasaklamalar tüm ihaleler için geçerli olacaktır.

ı) Kurumun internet sayfasında yer alan yasaklama kararı formunun çıktısı alınıp doldurularak yayımlanmak üzere Resmi Gazete’ye gönderilecektir.

B. Doğrudan Temin Usulünde Yasaklama Kararı Doğrudan temin, 15/8/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan değişiklikle ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların, Kanunun 18 inci maddesinde belirtilen ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan ve teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmadan, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır. Doğrudan teminin ihale usulü olmaktan çıkarılması sebebiyle 4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesi ile “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin uygulanması zorunlu olmaktan çıkarılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla alım yapılması halinde alım yapılacak kişi ya da firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.

Doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda 4734 sayılı Kanunun 10 uncu, 11 inci ve 40 ıncı maddelerinin uygulanması zorunlu olmadığından, Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir. Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden; aynı Kanunun 26 ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17 inci ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.

C. Yasaklama Kararının Verilmesi Gereken Sürenin Başlangıcı 4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinde; yasaklama kararlarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği, ihaleyi yapan idarelerin, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları, yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilmesi gerektiği hükümleri yer almaktadır. (Değişik ikinci fıkra:R.G.-15/5/2008-26877)

İhaleye veya sözleşmenin uygulanmasına ilişkin işlemleri gerçekleştiren birimler tarafından, yasaklamayı gerektiren bir fiil veya davranışın tespiti halinde bu hususun idarenin yetkili makamına bildirilmesi ve bu çerçevede yetkili makam tarafından da bağlı, ilgili veya ilişkili bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulması gerekmektedir. Söz konusu maddelerde geçen kırkbeş günlük sürenin başlangıcı olarak, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın, ihaleyi yapan idarenin yetkili makamı tarafından tespiti anlamına gelecek onayın veya bu anlama gelecek idari işlemin tesis edildiği tarihin esas alınması gerekmektedir.

D. Yasaklamaya İlişkin Sürenin Hukuki Niteliği 4734 sayılı Kanunun “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” kenar başlıklı 58 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükmü yer almıştır. Söz konusu madde hükmünde “en geç” şeklinde ifade edilen sürelerle ilgili olarak uygulamada tereddütler oluştuğu görüldüğünden aşağıdaki hususların açıklanmasına ihtiyaç duyulmuştur.

4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin gerekçesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük sürenin kırkbeş güne çıkarıldığı belirtilmiştir. Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58 inci maddenin 4 üncü fıkrasında yer alan sürelerin disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışların tespit edildiği tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır. İdarelerin yasaklama kararı verilmesini gerektiren bir fiil veya davranışı tespit ettikleri tarihten itibaren en geç 45 gün içinde yetkili merci tarafından yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli düzenleme ve işlemleri yapmaları ve yasaklama kararı almaları gerekmektedir. Yasaklama işlemlerinin 45 günlük sürede tamamlanamaması ve yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler uygulanabilecektir.

E. Yasaklı Firmanın Ürününün Yetkili Bayi Ya da Başka Bir Satıcı Tarafından Teklif Edilmesi 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesi ile “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde ihaleye katılıma ve ihaleden yasaklamaya ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Anılan maddelerde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.

F. İş Ortaklığını Oluşturan Ortaklardan Birinin Yasak Fiil ve Davranışlarda Bulunduğunun Ortaya Çıkması Halinde İzlenecek Yöntem İş ortaklığını oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

1- Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise: iş ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışına iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.

2- Yasak fiil ve davranış sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşmiş veya tespit edilmiş ise:

a) İhale sürecinde gerçekleştirilen 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşme feshedilecektir.

b) Sözleşmenin imzalanmasından sonra 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilecek ve sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak feshedilmesi gerekecektir.

G. Teminatların Gelir Kaydedilmesi İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. İhale sürecine göre, ihale komisyonu kararı veya ihale yetkilisinin onayı iptal edilecek ve usulüne uygun olarak verilmiş diğer teklifler değerlendirilmeye tabi tutularak ihale süreci tamamlanacaktır. Bu durum hakkında, usulüne uygun şekilde teklif vermiş olan diğer aday veya isteklilere yazılı olarak bilgi verilecektir.

H. Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu (Değişik:R.G.-15/5/2008-26877) 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri , ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

 I. Haklarında Kamu Davası Açılmasına Karar Verilenler 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

1- 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı kanunun 59 uncu maddesi 2 nci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

d) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri, Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla; Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır.

Aynı nedenle; Yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

2- 4734 sayılı Kanunla Kamu İhale Kurumuna verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kamu İhale Kurumuna bildirilmesi gereklidir.

Kamu İhale Kurumunca 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kamu İhale Kurumuna ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır.

3- 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

J. Haklarında Kamu Davası Açılanlara İlişkin Gerçekleştirilen Teyit İşlemleri 4734 sayılı Kanunun "İsteklilerin ceza sorumluluğu" başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; "Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir" hükmü yer almaktadır.

Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumuna gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kamu İhale Kurumuna ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kamu İhale Kurumuna gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kamu İhale Kurumuna iletilmesi önem taşımaktadır.

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir.” Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 69 ve 70. maddeleri, “İhalenin karara bağlanması, onaylanması ve sözleşmenin imzalanması Madde 69- Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca düzenlenen gerekçeli karar (standart form KİK021.0/Y) ihale yetkilisinin onayına sunulur.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç 5 (beş) iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde hükümsüz sayılır. İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kamu İhale Kurumundan teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İhale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir (standart form KİK023.0/Y).

 İhalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin üzerinde bırakılması, kesinleşen ihale kararına ilişkin sonucun bildirilmesi, sözleşmeye davet ve sözleşmenin imzalanması işlemleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu Yönetmelik esaslarına göre düzenlenmiş ihale konusu işe ait idari şartname hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilir (standart formlar KİK022.0/Y, KİK024.0/Y). (Değişik:RG-22/06/2005–25853) İhale Sonuç Formu, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren en geç on (10) gün içerisinde internet üzerinden Kamu İhale Kurumuna gönderilir. (Ek:RG-08/06/2004–25486) İsteklilere iade edilen geçici teminata ilişkin belgenin aslına uygunluğu idare tarafından onaylanmış bir nüshası ihale işlem dosyasında muhafaza edilir. (Ek:RG-08/06/2004–25486)

Geçici teminat hariç adaylar ve isteklilerce verilen teklif ve/veya başvuru dosyaları ihale sonuçlandıktan sonra iade edilmez. Ancak, teklif ve/veya başvuru dosyası içinde idareye verilen ve başka ihalelerde kullanılması mümkün olan belgelerin asılları, adayın veya isteklinin talebi halinde kendisine iade edilir.

Bu durumda, aslı iade edilen belgenin idarece aslına uygunluğu onaylı bir nüshasının ihale işlem dosyasında muhafazası zorunludur. İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması Madde 70- (Değişik:RG-22/06/2005–25853) İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

Ancak bu durumda, ihale yetkilisinin onayından önce idareler ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kamu İhale Kurumundan teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi onaya eklemek ve istekliden ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi gereğince altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir” düzenlemeleridir. Bu hükümler göz önünde tutulduktan sonra değinilen düzenlemelerin Anayasada belirtilen sınırları aşıp aşmadığı birlikte değerlendirilecektir..

IV- HUKUK SİŞSTEMMİZDE KAMU İHALLERİNDEN YASAKLAMA KARARLARININ ÖZELLİKLERİ VE ANAYASA VE İNSAN HAKLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

a) Çalışma ve Hürriyetini Kısıtlaması Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Kararları, Kamu İhale Kanununun 58 ve 59. maddeleri ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ve 27. maddelerinde düzenlenmiştir. Her iki yasal düzenlemede de, hem idari yaptırım hem de yargı mercilerince yaptırımlar uygulanabilmektedir. Her iki yasadaki düzenlemelere göre, yasaklama kararı verilenler, Kamu İhale Kanununun kapsamına giren kamu kurumlarına katılamazlar. Bu durumda, yasaklama kararı verilmesinin, yasaklananların çalışma ve sözleşme hürriyetini kısıtladığı tartışmasızdır. Çalışma hak ve hürriyetinin yargı mercilerince kısıtlanması açısından anayasal bir sorun bulunmamaktadır. Ancak söz konusu temel hak ve özgürlüklerin idari mercilerce kısıtlanması halinde Anayasaya aykırılık gündeme gelmektedir. Sözleşme hürriyeti, sözleşmenin tarafların konusunu ve içeriğini belirlemesini kapsadığına göre, yasaklama kararı verilenlerin, devletle sözleşme yapmasını engellediği için sözleşme özgürlüğünü kısıtladığı da açıkça görülmektedir.

b) İdari Nitelikteki Yasaklama Kararları Verilirken İlgililerin Savunmalarının Alınmaması Gerek Kamu İhale Kanunu gerek Kamu İhale sözleşmeleri Kanununda, yasaklama kararları, “Yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayınlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir” denilerek, ilgililere savunma olanağı verilmemiştir. Eğer Kabahatler kanununun genel hükümleri konuya uygulanmazsa savunma hakkı gibi bir temel hakkın ihlal edildiğinde kuşku bulunmamaktadır.

c) Yasaklama Kararlarının Tebliğ Edilmemesi Yukarıdaki yasa metninde de açıkça görüldüğü üzere, Resmi Gazetede yayın, yaptırım uygulanması için yeterli bulunmakta, ayrıca tebliğ edilmemektedir. Bir yaptırımın muhatabına bilgi verilmeden uygulanması hukuk devletinde tasavvur edilebilecek bir durum değildir. Tebligat aynı zamanda savunma hakkı ile de yakından ilgili bulunmaktadır. Eğer Kabahatler Kanununun genel hükümleri arasında yer alan tebligat ve bildirime ilişkin hükümler konuya uygulanmazsa bildirim yapılmaması da başlı başına Anayasa ve insan hakları sözleşmelerine apaçık aykırılık teşkil edecektir.

d) Yasaklama Kararları Verilirken İlgilinin Kusurlu Olmasının Aranmaması Yukarıda metnini verdiğimiz yasa maddesinde, kusurdan söz edilmemesi, kusur olmasa dahi sorumluluk uygulamalarını yanında getirmektedir. Oysa sorumluluğun şasiliği ilkesi sorumlu tutulabilmek için kusur aranmasını şart koşmaktadır. Kusur olmadan sorumluluk kararları verebilmek ancak hakkaniyet ilkeleri içinde hakime verilen bir yetkidir. Böyle bir yetkinin idari mercilere tanınması düşünülemez.

e) Eylem İle Yaptırım arasında Denge ve Ölçü Bulunmaması Çok küçük miktarlı bir ihalede, hukuk aykırı bir davranış nedeniyle, yüzlerce, binlerce çalışanı olan büyük bir firmanın yıllarca süren ihalelere katılma yasağı verilebilmektedir. Mahkemelerce verilen ağır para cezalarından yüzlerce kat daha fazla miktarlara ulaşan sonucu olan, yasaklama kararları idari mercilerce verilebilmektedir.

f) Aynı Eylem İçin İkinci Bir Ceza Uygulaması Yapılmaması İdari nitelikte yasaklama kararı verildikten sonra, bu cezanın bitiş tarihini izleyen günden itibaren başlamak üzere, mahkemelerce yasaklama kararı verilmektedir. (Kamu İhale Kanunu Md. 59/1 ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Md. 27/1) g) Yaptırımlar Kimi Zaman Yönetmeliklerle Belirlenmesi Yukarıda belirtilen yasa dışında bütün düzenleme, uygulama ve yönetmeliklerle yapılmıştır. söz konusu Yönetmelikler, yaptırımların daha geniş kapsamlı olarak uygulanmasını sağlamaktadır. Oysa kanunsuz suç ve ceza olmayacağına ilişkin temel ilke sadece yargı organlarınca uygulanan yaptırımlar yanında idari mercilerce uygulanan yaptırımlar için de aranır. Hatta idari mercilerce yaptırım uygulanırken bu yetkinin mutlaka kanunlarla düzenlenmesi gereğine daha titiz bir şekilde uyulması gerekir.

g) Yaptırımların Geçmişe Şamil Uygulanması Yönetmelik ve tebliğlere göre, bir yasaklama kararı verilmeden önce, bir başka ihaleyi kazanan kimsenin, sonradan yasaklama kararı verilmesi halinde, önceki ihalesi de iptal edilmekte veya kendisiyle sözleşme yapılmamaktadır. Böylesi bir durumda verilen bir yasaklama kararı, geçmişi kapsayacak bir şekilde uygulanmaktadır.

SONUÇ

Anayasanın 17/1 maddesi hükmüne göre, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”. Oysa, Kamu İhalelerinden yasaklama kararı bir işletmenin özellikle bir tüzel kişinin yaşama hakkıyla yakından ilgilidir. Bir yasaklama kararı bir firmanın geleceğini yok edebilmektedir.

Yasaklama kararlarının çalışma alanını belirli bir süre için kısıtlaması nedeniyle, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme olanağını kısıtladığı için, kişinin temel hakları ve özgürlükleri ile ilgili olduğu kesindir. Temel haklarla ilgili bir sınırlama ise Anayasanın 13. maddesine göre, onların özlerine dokunulmaksızın ancak kanunla sınırlanabilir.

Oysa, olayımızda konuları düzenleyen 4. madde dışında bütün düzenlemeler uygulama yönetmelikleri ve tebliğlerle yapılmıştır. Söz konusu düzenlemeler kimi zaman kanunda dayanağı bulunmayan hükümler koymuşlar, kimi zaman kıyas ve genişletici yorum yaparak yasaklamanın kapsamını genişletmişlerdir. Bu nedenle, yasaklama konusunda ihdasi hükümler getiren, kıyas yaparak ve genişletici yorum yaparak yasaklamanın kapsamını genişleten uygulama, yönetmelikleri ve tebliğ hükümleri ile düzenleme yapılması Anayasamıza aykırıdır.

Temel hak ve özgürlükler kısıtlanırken bu hakların özüne dokunulması ve ölçülülük ilkesine uyulması zorunluluğu vardır. Ölçülülük, hukuka aykırılıkla yaptırım arasında bir denge kurulmasını gerektirir. Bütün yasaklama işleminin yapılması öngörülen eylemlerde, söz konusu ölçü bulunmamaktadır. Kamu otoritesine tanınan yetkiler olması gerekenden fazla, yaptırımlar ise çok ağırdır. Kamu İhalelerinden yasaklama işlemi, bir firmanın yaşamı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyla yakından ilgili olduğu için, Anayasaya göre, (Any. Md.17) kişi hakları dolayısıyla temel hak ve hürriyetlerle de ilgilidir (Any. Md. 12-16) Bu nedenle, Anayasanın 38. maddesi uyarınca, “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz”. Bir kişinin tutuklanması, belirli bir yerden başka bir yere gidememesi, nasıl özgürlüğün kısıtlanması kabul edilip, sadece mahkeme kararıyla mümkün olabiliyorsa, bir firma yada tüzel kişinin çalışma alanının kısıtlanması sonucunu doğuran ihalelere katılma yasağı da onun hürriyetinin kısıtlanmasıdır. İhalelere katılma yasağı özgürlüğün kısıtlanması olarak kabul edildiğinde ise, idarenin böyle bir yaptırım uygulaması Anayasanın 38. maddesine göre mümkün değildir.

Bu nedenle, kamu ihalelerinden yasaklama kararları verilebilmesi idarenin yetki alanı dışında kaldığından, mutlaka mahkeme kararını gerektirmektedir. Bir başka deyişle, idareye tanınan kamu ihalelerinden yasaklamaya ilişkin Kamu İhale Kanununun 29 ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun hükümleri Anayasaya aykırı bulunmaktadır. Uygulamada idari yasaklama kararlarını verirken, ne ilgiliye bir bildirim yapmakta, ne de savunmasını almaktadır.

Devlet Memurları Kanununa göre, bir memura en basit bir disiplin cezası verilirken onun savunmasının alınması yasal bir zorunluluktur. Anayasanın 129. maddesi memurlara savunma hakkı tanımadıkça disiplin cezası verilemeyeceğini belirlemiştir. Aynı şekilde Devlet Memurları Kanununun 130. maddesinde de aynı hükümler tekrar edilmiştir. Hukuk Devleti İlkesi, idarenin hukuka ve adalete uygun hareket etmesini zorunlu kıldığına göre, kamu idarelerinin de yaptırım uygularken ilgililerden savunma alınmasını zorunlu kılar. İdarenin her türlü eyleminin yargıya açık olması, savunma hakkını almamasını gerektirmez.

Nitekim, Kabahatler Kanununda çok daha hafif yaptırımlar uygulanırken bu hakka olanak tanınmışken, ondan çok daha ağır yaptırımları olan idarenin yasaklama kararlarında bu hakka yer verilmemesi düşünülemez. Bir yaptırım uygulanırken, ilgiliye savunma hakkının verilmesinden başka haklarının ne olduğunun bildirilmesini de zorunlu kılar.

Varlığından haberdar olunmayan hak, hiçbir değer ifade etmez ( Adil Yargılanma Hakkı, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, Ankara 2004 Sf.290) AIHS’nın 6/3 maddesine göre, her sanık şahsına yöneltilen isnadın niteliği ve sebebinden en kısa zamanda, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahiptir. Bu hak, Kabahatler Kanununun 26. maddesinde, idari yaptırım kararının Tebligat Kanununa göre tebliğini ve tebligat metninde bu karar karşı başvurulabilecek kanun yolu, mercii ve süresinin açıkça belirtilmesini zorunlu kılmıştır.

AIHS’nın 6/3 maddesine göre, ilgiliye yöneltilen isnadın niteliği ve sebebi bildirilmek gerekirken yurdumuzda bir tebligat dahi yapılmamaktadır. İlgili eğer takip ederse Kamu İhale Sicilinden veya Resmi Gazeteden öğrenebilmektedir. Yasaklama kararının, ilanın tebliğ yerine geçtiği kabul edilmektedir. Resmi Gazetede ilan, hiçbir zaman tebliğin yerine geçmez. Kanunları bilmemenin mazeret sayılmayacağı, bu konudaki yegane kuralın T.Ceza Kanununda yer aldığı ve düzenlemenin sadece ceza kanununu bilmemenin mazeret sayılmayacağı bir gerçek iken, bunu ilanlara temsil etmek hakkaniyetle ve hukuk mantığıyla bağdaşmaz.

Anayasamızda yer alan Suçların Şahsiliği ilkesinin sonucu olarak, kusur olmaksızın sorumluluk doğmayacağı kabul edilir. Bu anlayış gerek özel hukukta gerek kamu hukukunda yaptırım uygulanmasının temel koşulu olduğu halde, bu zorunluluk Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunlarında yer almamıştır. Böyle bir düzenleme olmayışı da kusur aranmaksızın sorumluluk doğacağı yaklaşımını yanında getirmiştir. Kabahatler Kanununun 9. maddesinde yer alan, “Kabahatler Kanununda açıkça hüküm bulunmayan hallerde, hem kasten hem taksirle işlenebilir”, yani kusur olmadığında sorumluluğun olmayacağı ilkesi yasaklamalarda dikkate alınmamaktadır.

Örneğin, kendisine yasaklama kararı tebliğ edilmeyen ilgili, durumu bilmeden bir ihaleye katıldığında hakkında ağır yaptırımlar uygulanmaktadır. Gerek idari nitelikte olsun gerek yargı organlarının verdiği Kamu İhale Yasakları alanında adil kararların alınması için siyasal iktidarın öncelikle adil kurallar düzenlemesi gerekmektedir.

Her şeyden önce, siyasal gücün, adil yargılanma hakkıyla bağdaşmayan yasal düzenlemeleri yapmaması gerekir. Kamu İhalelerinden Yasaklama ile ilgili kurallar adil değilken gerek idare gerek yargı uygulayıcılarının adil kararlar verebilmesi olanaksızdır. Yurdumuzda kamu otoritesine tanınan yetkilerin fazla olması, kamu otoritesinin ihale isteklisi karşısında karşılaşılamayacak ölçüde güçlü kılınması, idari süreç içerisinde adil idari yasaklama kararlarının alınmasını çok zorlaştırmaktadır.

 

 

 
   
 
=> Sen de ücretsiz bir internet sitesi kurmak ister misin? O zaman burayı tıkla! <=